6.4 Ventres de lloguer:

entre el possible i l’acceptable

Una de les imatges més impactants que ens deixa la crisi de la Covid-19 és la de prop de mig centenar de nadons nascuts a Ucraïna durant el confinament a través de la pràctica dels ventres de lloguer. Nadons que són, de moment, apàtrides i que “s’acumulen” dins l’habitació d’un hotel de Kiev mentre esperen l’arribada dels seus “pares d’intenció” estrangers.

Durant els mesos d’abril i maig, encara amb limitacions de moviment vigents, alguns espanyols pogueren fer el trajecte Madrid-Kiev-Madrid per anar a recollir el seu desitjat encàrrec: un fill genètic propi gestat per una altra dona. Aquests pares denuncien, ara, haver-se sentit completament desemparats per les autoritats espanyoles que no els facilitaren l’encontre amb els seus fills – una inacció que, segons ells, vulnera els drets fonamentals dels menors. Mentre alguns mitjans aposten per donar la mà a aquests testimonis que es queixen d’haver hagut d’actuar pel seu compte i sense suport institucional, no hauríem d’oblidar algunes qüestions rellevants en aquest debat.

Què són els ventres de lloguer?

Primer de tot, caldrà que ens detinguem a aclarir què són els ventres de lloguer. Encara que n’existeixen moltes tipologies, es poden definir com la pràctica per la qual una dona accepta gestar un nadó i, posteriorment, entregar-lo a una altra persona o parella que l’ha encarregat i que n’assumirà la maternitat o paternitat.

En la majoria de casos actuals, s’opta per la “subrogació gestacional”, és a dir, la gestant no mantindrà cap vincle genètic amb la criatura, cosa que obliga a la implantació d’un òvul extern, que pot ser de la mare d’intenció o d’una donant. En la gran majoria de casos aquesta pràctica implica algun tipus de transacció econòmica, ja sigui directament en forma de preu pel servei –la denominada subrogació comercial– com en concepte d’una (eufemística) compensació o indemnització de milers d’euros –és el cas de la (mal) denominada subrogació altruista.

Els ventres de lloguer són l’últim recurs a l’abast de dones amb patologies uterines i impossibilitat de gestar, de parelles homosexuals formades per dos homes o de famílies monoparentals formades per un sol home per tal de satisfer el desig de tenir un fill genètic propi.

En cap cas no es podrà equiparar aquesta pràctica a la fórmula de l’adopció. La principal diferencia resideix en el fet que l’adopció no suposa un intercanvi programat; el menor no ha nascut amb la intenció de ser transferit. L’adopció està dirigida a satisfer l’interès del menor orfe o abandonat i serà pronunciada per un tribunal. En canvi, els ventres de lloguer, allà on es permeten, deriven d’un acord de voluntats, un acte jurídic privat destinat a satisfer un desig.

El dilema ètic i jurídic

Encara que no es tracta d’un fenomen nou, el recurs als ventres de lloguer encén intensos debats jurídics, ètics i polítics en els temps que corren. Els qui els defensen al·leguen arguments d’autonomia, llibertat individual, lliure disposició dels cossos i, fins i tot, el dret (fictici) a tenir fills genètics. Els qui els rebaten, els consideren una pràctica contrària a la dignitat humana, facilitadora de situacions d’explotació i vulnerabilitat per a les dones i directament lligada a la mercantilització i el tràfic d’éssers humans.

Des de l’òptica dels menors, resulta més que evident l’afectació de la seva dignitat. Les persones són res extra commercium i no hi ha discussió possible sobre el fet que la dignitat de la persona humana impedeix que siguin objecte d’un contracte.

Des del punt de vista de la dona gestant, l’argument de la llibertat es desfà amb tres senzilles reflexions. En primer lloc, la llibertat de la gestant per signar el contracte acaba tan bon punt aquest comença a desplegar efectes jurídics. Els contractes poden –i solen– incloure clàusules sobre estil de vida, tractaments hormonals, restriccions de moviment i, fins i tot, cesàries obligatòries per evitar complicacions durant el part.

En segon lloc, cal desmitificar la suposada situació de millora paretiana amb la qual es pretén vendre la subrogació: “totes les parts involucrades augmenten el seu benestar i no es generen externalitats negatives per a cap tercer”. La primera externalitat negativa és, ja ho hem dit, l’afectació de la dignitat del menor. Només per citar-ne una altra, pensem en l’estatus que les dones adquireixen en el conjunt social quan apareixen noves formes d’explotació o fórmules de cosificació.

Finalment, els ventres de lloguer –altruistes o no– mouen grans quantitats de diners. No ignorem que la capacitat d’elecció dins el mercat ve determinada per la posició que cada persona hi ocupa. Fins a quin punt el consentiment de la gestant no s’ha vist mediatitzat per la necessitat?

El mite de la “falta de regulació”

Els ventres de lloguer estan prohibits a Espanya a través de l’article 10 de la Llei de tècniques de reproducció humana assistida que estableix la nul·litat d’aquests contractes, existeixi o no remuneració. El mateix article estableix, a més, que la determinació de la filiació es farà segons el criteri del part i, per tant, seguint la clàssica màxima mater semper certa est , heretada del dret romà.

No acceptem el discurs maliciosament promogut per alguns partits polítics segons el qual els ventres de lloguer no estan regulats a Espanya: és una pràctica prohibida i té vinculada una sanció de caràcter civil, la nul·litat dels seus efectes jurídics i, fins i tot, una potencial sanció de caràcter penal quan reuneixi els elements del tipus de l’article 221 del Codi Penal1.

La trampa dels fets consumats

Encara que la majoria de països del nostre entorn prohibeixen o no toleren els ventres de lloguer, n’hi ha uns pocs que sí, com és el cas d’Ucraïna. Aquesta disparitat legislativa és la que motiva el fenomen del turisme reproductiu de circumval·lació: el desplaçament a un altre país per accedir a tecnologies i serveis reproductius eludint les prohibicions internes.

Precisament, és per aquesta via que una xifra no quantificada de ciutadans espanyols han aconseguit un fill per subrogació. La principal problemàtica d’aquesta nova realitat transfronterera arriba a l’hora de determinar la filiació dels menors que no han nascut del ventre de qui diu ser la seva mare o pare. Alguns tribunals –no tots–, com per exemple el Tribunal Europeu de Drets Humans, han acabat obrint una porta a la filiació d’aquests menors a favor dels seus pares d’intenció al·legant l’interès superior del menor.

En termes vulgars, les sentències en aquest sentit apliquen la doctrina dels fets consumats: què feim si ja ha nascut un nadó, tot i haver ignorat que no es podria reconèixer la seva filiació a Espanya?

Ara bé, i això és el més important, cap sentència –ni del Tribunal Europeu de Drets Humans– s’ha pronunciat sobre la pràctica de la subrogació, únicament ho han fet sobre la problemàtica de la filiació. I és aquí on hi ha la trampa, on cal ser vigilant davant el discurs dels grups favorables a aquesta pràctica: declarar la necessitat de protegir l’interès superior del menor per tal d’evitar el seu desemparament un cop “feta la trampa” no equival a un posicionament a favor de la pràctica per part dels tribunals.

De fet, en diverses ocasions i a través de la fórmula de les “opinions concurrents” els magistrats del Tribunal Europeu han declarat que els ventres de lloguer, remunerats o no, són “incompatibles amb la dignitat humana. Constitueixen un tracte degradant no només per al menor sinó també per a la pròpia gestant”2.

La política dels fets consumats i l’apel·lació a l’interès superior del menor són recursos d’última instància que, per desgràcia, no fan més que incentivar la continuïtat d’una pràctica prohibida que posa en risc la dignitat de les persones. Als qui reclamen ara protecció després d’haver ignorat la legislació del seu país, reflexionin: qui ha posat en perill i ha vulnerat els drets dels seus fills?

1L’article 221 del Codi Penal disposa que: “Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años.”

2Opinió concurrent conjunta dels magistrats De Gaetano, Pinto de Albuquerque, Wojtyczek and Dedov, Paradiso & Campanelli vs. Italia, no. 25358/12, TEDH 2017, paràgraf 7.